Werkgevers die een binnen hun onderneming geldende pensioenregeling wensen te wijzigen, stellen met regelmaat de vraag of zo’n wijziging:
• eenzijdig kan worden doorgevoerd;
• op basis van de negatieve optie (“wie zwijgt, stemt toe”) kan worden doorgevoerd indien eenzijdige wijziging niet mogelijk zou blijken; of
• slechts kan worden doorgevoerd met individuele instemming van de werknemers.
Welke zijn de mogelijkheden? Hierna de hoofdlijnen.
Wijziging van de pensioenovereenkomst met wederzijds goedvinden
Geheel in het algemeen geldt dat overeenkomsten met wederzijds goedvinden kunnen worden gewijzigd. Een beperking is dat de wijziging met wederzijds goedvinden op wilsovereenstemming moet berusten. Dat betekent dat de werknemer voldoende moet zijn geïnformeerd over de voorgenomen wijziging van zijn pensioenovereenkomst en de gevolgen daarvan, zodat zijn eventueel te verlenen instemming is gebaseerd op zijn werkelijke wil. Slechts dan kan en mag de werkgever vertrouwen dat de door de werknemer te verlenen instemming op zijn werkelijke wil berust.
Een pensioenrechtelijke beperking volgt uit artikel 20 Pensioenwet. Opgebouwde pensioenaanspraken mogen niet worden gewijzigd.
Slechts indien de gewijzigde pensioenovereenkomst tot voor de werknemers onaanvaardbare (rechts)gevolgen zou leiden of de werkgever door de gewijzigde pensioenovereenkomsten aan te bieden zou handelen in strijd met het “goed werkgeverschap”, zou de wijziging (zelfs indien de werknemer akkoord zou gaan) niet rechtsgeldig kunnen zijn. Eventuele instemming van de OR met de voorgenomen wijziging vormt een sterke indicatie dat geen sprake is van voor de werknemer “onaanvaardbare” (rechts)gevolgen of strijd met het “goed werkgeverschap”.
Wijziging van de pensioenovereenkomst op basis van de negatieve optie
Wijziging van de pensioenovereenkomst op basis van de negatieve optie is een variant van wijziging van de pensioenovereenkomst met wederzijds goedvinden. De negatieve optie houdt immers in dat de werknemer wordt verondersteld met een door de werkgever voorgestelde wijziging van zijn pensioenovereenkomst in te stemmen, tenzij hij (meestal binnen een door de werkgever gestelde termijn) kenbaar maakt niet met de wijziging in te stemmen. De te stellen termijn dient dan wel redelijk te zijn. De negatieve optie is in principe rechtsgeldig, daar instemming vormvrij is. Stilzwijgende instemming is daarom mogelijk. Toch gelden beperkingen.
Uit de rechtspraak blijkt dat de instemming met een wijziging van een pensioenovereenkomst “ondubbelzinnig” dient te zijn. In HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570 (CZ) werd ondubbelzinnige stilzwijgende instemming met wijziging van de pensioenovereenkomst aangenomen omdat de daarmee onlosmakelijk verbonden waardeoverdracht was geaccepteerd. In HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5262 (Halliburton) werd geoordeeld dat geen sprake was van stilzwijgende instemming met de wijziging van de pensioenovereenkomst, gezien de omstandigheid dat die wijziging werd doorgevoerd door toezending aan de werknemers van de gewijzigde regeling zonder aan te geven dat sprake was van een wijziging, laat staan wat die wijziging inhield en welke de consequenties waren. Gesteld zou kunnen worden dat de negatieve optie werkt wanneer sprake is van een stilzwijgende informed consent.
Eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst door de werkgever
Pensioenarbeidsvoorwaarden kunnen onder omstandigheden ook eenzijdig door de werkgever worden gewijzigd. Daarvoor kent het pensioenrecht drie mogelijkheden.
De onaanvaardbaarheidstoets
De eerste is eenzijdige wijziging van pensioenarbeidsvoorwaarden door de werkgever omdat het ongewijzigd voortzetten van bestaande pensioenarbeidsvoorwaarden tot voor de werkgever “onaanvaardbare” (rechts)gevolgen leidt. Deze onaanvaardbaarheidstoets wordt gezien als een zware toets. Wanner de eenzijdige wijziging wordt ingegeven door financiële argumenten, moet in het algemeen kunnen worden onderbouwd dat de wijziging noodzakelijk is omdat bij ongewijzigde voortzetting van de bestaande pensioenarbeidsvoorwaarden de continuïteit van de werkgever onzeker wordt.
De zwaarwichtigheidstoets
De tweede is eenzijdige wijziging van pensioenarbeidsvoorwaarden op basis van een eenzijdig wijzigingsbeding. De bevoegdheid om de pensioenarbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen moet dan schriftelijk in de pensioenovereenkomst zijn opgenomen. De toets is of de werkgever een zodanig zwaarwichtig belang bij de gewenste wijziging heeft, dat het belang van de werknemer bij voortzetting van de bestaande pensioenarbeidsvoorwaarden voor dat belang moet wijken (de “zwaarwichtigheidstoets”). In het algemeen wordt aangenomen dat deze toets lichter is dan de onaanvaardbaarheidstoets, maar uit de talrijke rechtspraak volgen geen duidelijke toetsingscriteria.
De dubbele redelijkheidstoets
De derde is dat een werknemer een redelijk voorstel van de werkgever niet mag weigeren indien hij voor die weigering geen redelijke reden heeft. Deze variant voor het eenzijdig wijzigen van pensioenarbeidsvoorwaarden wordt de variant van de dubbele redelijkheidstoets genoemd en is ontleend aan het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847 inzake Stoof/Mammoet.
Betekenis van instemming van de OR met wijziging van de pensioenovereenkomst
Instemming van de OR met een voorgenomen wijziging van de pensioenovereenkomsten betekent niet dat de werknemers “automatisch” aan die voorgenomen wijziging zijn gebonden of die voorgenomen wijziging desgevraagd niet zouden mogen afwijzen.
Indien een zogenaamd incorporatiebeding geldt, inhoudend dat de werknemer zou zijn gebonden aan door de werkgever gewenste wijzigingen van pensioenarbeidsvoorwaarden waarmee de OR heeft ingestemd, geldt op individueel niveau altijd nog een toets door de rechter. Verdedigd wordt wel dat in die situatie sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding, zodat de zwaarwichtigheidstoets geldt. Ook verdedigbaar is dat in zo’n situatie de dubbele redelijkheidstoets zou moeten worden uitgevoerd.
Indien geen incorporatiebeding geldt, wordt algemeen aangenomen dat instemming van de OR met een door de werkgever gewenste wijziging van (pensioen)arbeidsvoorwaarden de werknemer niet automatisch bindt. Wel maakt instemming van de OR de uit te voeren toets (welke van de drie dat ook maar is) voor de werkgever lichter.
De pensioenfondsroute
Werkgevers die bij een pensioenfonds zijn aangesloten zouden in de pensioenarbeidsvoorwaarden kunnen opnemen dat de werknemers zijn gebonden aan wijzigingen van het pensioenreglement van het pensioenfonds zoals het pensioenfonds die doorvoert. Wijzigingen van het pensioenreglement van het pensioenfonds zijn dan geïncorporeerd in de pensioenarbeidsvoorwaarden van de werknemers. Voordeel voor de werkgever zou dan zijn dat voor wijzigingen van de pensioenovereenkomsten met de werknemers geen instemming van de OR meer nodig is, omdat de werkgever zelf geen besluit tot wijziging meer neemt.
Critici stellen dat deze pensioenfondsroute er toe zou leiden dat de werkgever in een onderonsje met het pensioenfondsbestuur de OR buiten spel zou kunnen zetten.
Aangenomen moet worden dat ook voor de pensioenfondsroute geldt dat deze als een eenzijdig wijzigingsbeding zou kunnen worden beschouwd, zodat instemming van de OR met een wijziging noodzakelijk blijft en de wijziging de “zwaarwichtigheidstoets” moet kunnen doorstaan.
Praktische voor- en nadelen van de diverse opties
Eenzijdige wijziging heeft het praktische voordeel dat de wijziging voor alle werknemers geldt, althans geacht kan worden voor alle werknemers te gelden. Indien een werknemer zou menen dat de eenzijdige wijziging niet rechtsgeldig is, dient hij een vordering in te stellen en rust de stelplicht en bewijslast dat de eenzijdige wijziging niet rechtsgeldig is in beginsel op de werknemer. In een onverhoopte procedure zal de bewijslast van de stelling dat de wijziging eenzijdig rechtsgeldig kon worden doorgevoerd toch wel sterk bij de werkgever komen te liggen. Praktisch nadeel van eenzijdig wijzigen voor de werkgever is daarom rechtsonzekerheid. De vraag rijst dan wanneer eventuele vorderingen van werknemers verjaren. In het meest nadelige denkbare scenario is dat 20 jaar te rekenen vanaf de datum van de wijziging.
Wijziging via de negatieve optie heeft vergelijkbare voor- en nadelen, met dien verstande dat ook indien de gestelde termijn “redelijk” was, toch onzekerheid blijft bestaan of een eventuele vordering van de werknemers na het verstrijken van de termijn daadwerkelijk op het verlopen van de termijn zal stranden. Door met een eenvoudige mededeling tijdig instemming te weigeren, kunnen de werknemers wel een patstelling creëren die voor de werkgever onzekerheid betekent.
Wijziging met individuele instemming heeft het evidente voordeel dat de werknemer die instemt geen vorderingen meer kan pretenderen in verband met de wijziging (tenzij aan de instemming een wilsgebrek kleeft omdat sprake zou zijn van dwang, dwaling of bedrog van de zijde van de werkgever).
Foto: rechtbank Leeuwarden
